云南慧申律师事务所
15308200911903758
13095326617
云南省普洱市茶苑路15号
杨猇茸，昆明容留他人吸毒罪律师,现执业于云南慧申律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件胜诉高，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。
对视听资料的审查判断，应遵守下列规则：
1、是必须把视听资料与案件中的其他证据相印证。审查判断视听资料同检验其他诉讼证据一样，也 要运用案件中的其他证据与视听资料相印证，把视听资料与刑事被告人的供述和辩解、被害人的陈述、民事当事人的陈述相印证;把视听资料与现场勘验检查笔录、 鉴定结论相印证。如相一致要说明相一致的理由;如果出现矛盾，就应分析矛盾的原因，并提出解决矛盾的办法。
2、是要审查判断视听资料的制作情况。首先，要由录音人和录像人证明录音和录像的时间、地点以 及在什么情况下录制的声音和图像等;其次，如果录音和录像经过复制，还应由复制人证明在复制时无剪辑增减录音和录像的情况;再次，应由民事当事人和刑事被 告人辨别是否是自己的声音和图像。例如，可采用声纹鉴定等方法鉴定声音。
3、是必须审查视听资料内容的真伪。要确认视听资料有无证明力，关键在于确认其内容的真伪。例如，可以通过慢速播放的方法，鉴别是否有消磁和剪辑的情况;通过高分辨仪的鉴别，可以审查所录制的声音有无伪造情况;最后，还可以对磁带进行检查，查看有无剪辑的痕迹。
物证、书证在刑事诉讼的证明中发挥着重要作用。如何对物证、书证进行质证，是刑事辩护的重点暨难点，但现行法律对此并无明确规定。2010年7月，两高三部的出台，填补了相关立法空白，更为律师辩护提供了新空间。为了准确、充分地运用这个证据规定，本文以刑事辩护实践为出发点，以新规定为主线，探讨对物证、书证的质证方法，以期刑事辩护中对物证、书证的质证更加明确、规范、专业。
一、对证据不足的物证、书证的质证方法
证据不足，即对被告人构成犯罪的关键情节没有证据证明，或者，控方指控犯罪的证据与其他证据之间存在矛盾，不能排除。其原因往往在于，侦查机关认为在勘验、检查、搜查中发现的血迹、指纹、足迹、字迹、毛发、液体、人体组织等与案件无关，就没有提取，或认为物证、书证应当提取，但因客观条件限制而未提取到。对此，控方应当说明具体原因，如果控方拒绝说明，辩护律师就应向法庭阐释提取相关物证、书证的必要性和可能性。这种论证证据的立足点主要有二，一是犯罪构成四要件的物证、书证不充分，二是用以证明犯罪构成要件的物证、书证之间存在矛盾。论证物证、书证不足的方法主要是归纳论证和对比论证。归纳论证，就是用案件中已经能够得到证明的客观事实来证明，如果不提取相关物证、书证，控方的指控就不成立。对比论证，就是在同一个证明标准的指引下，将控方意图证明的事项与已有充分的证据能够证明的事实之间进行对比，从而得出，在相同证明标准的要求下，控方证据中缺少了必要的物证、书证，也就不能证明待证事实。
二、对不能作为定案根据的物证、书证的质证方法
不能作为定案根据的物证，一是物证、书证本身不具有客观性，不是原物、原件，或者复印件、复制品与原件、原物不相符合;二是勘验、检查、搜查提取的物证、书证，程序违法，或者没有附勘验、检查、搜查记录，无法证明物证、书证的来源。
对此，辩护人可以从三个方面进行质证：第一，如果控方当庭没有出示物证、书证的原物、原件，辩护人就应提问控方是否提取了原物、原件，如果已提取，就应当当庭质证。如果没有提取，辩护人应当提出质疑，要求控方说明没有提取的理由，并审查该理由是否合法合理。第二，对于控方在当庭出示的物证照片、录像或复制品，书证副本、复印件，如果辩护人在会见被告人或从案卷中发现上述物证、书证模糊不清，不能客观反映原物的外形和特征，或者与原件、原物不相符合，就应当庭对其客观性、真实性提出质疑。第三，如果是勘验、检查、搜查获取的物证，辩护人可以对其取得程序的合法性进行质证，着重审查制作过程是否合法，有无记录，如果控方无法出示勘验、检查、搜查笔录，又不能说清证据来源，辩护人则可以提出该证据缺乏真实性，建议法庭不予采信。
三、对需要辨认、鉴定的物证、书证的质证方法
辩护律师首先需要明确物证、书证辨认、鉴定的要求，即具备辨认条件的物证、书证应当交由当事人或者证人进行辨认，必要时应当进行鉴定。
具备辨认条件的物证、书证，就应当进行辨认。司法实践中，并非所有的物证、书证都具备辨认条件。有些物证本身由于空间、自然环境的变化，已经丧失原有特性;有些书证由于涂改、毁损、丢失等，已无法辨认或鉴定。从辩护律师的视角出发，笔者认为，应当以辨认为原则，不辨认为例外，不能仅因控方认为指控被告人犯罪的事实已然确实、充分，就不做辨认。是否具有辨认条件，控方有义务说明，如果控方拒绝说明，辩护人就应当就具备辨认条件予以论证，并向法庭书面提出辨认申请。此时，重点在于如何对具备辨认条件进行论证。辨认条件，主要有二，一是辨认对象，主要有四类，即人、物、尸体和犯罪地点，在它们客观存在的情况下，就应当具备了辨认的部分条件，二是部分辨认主体的自愿，辨认原则上是强制侦查行为，但例外情况下也可以是任意侦查行为。因此，在证人辨认的情况下，如果证人同意，就应当认为具备了部分辨认条件。
对于具备辨认条件的物证、书证，如果侦查机关进行了辨认，作为辩护律师，还应当从辨认程序、规则等角度进行质证。辨认的规则之一就是自由辨认，辩护律师通过对辨认人的发问或阅卷，质证辩认程序是否违背自由辨认规则，在辩认过程中侦查人员有无暗示或诱导，如果存在这种情况，律师就可以从证据的真实性角度提出质证意见。对于控方举证的辨认笔录，辩护律师可以从混杂辨认规则的角度质证。侦查人员应当将被辨认的人或物混杂在若干个无关但与其相似的人或物中，让辨认人辨认，否则，辩护律师可以提出该证据不具有客观性，因为，辨认人没有比较，就不能保证辨认的准确性;辨认主体为两个以上的，应当分别、单独辨认，辩护律师也可以从此角度质证，如果违背这一原则，则可以提出证据缺乏客观性，辨认无效。
对于辨认程序的质证，律师可以通过对公诉方出示的辨认笔录，从辩认笔录的形式上，如辨认笔录是否有辨认时间、地点、对象、目的等内容，辨认时间是否有起止时间，是否具体填写到几时几分;辨认活动过程及结论部分是否写明了辨认人进行辨认的具体情况和现实条件，提供辨认的对象的情况，辨认的方法和辨认过程中辨认人的态度，以及辨认结果;笔录中是否如实记录辨认人的原话，有时还要有辨认人对辨认提出的异议和要求等;辨认笔录的尾部是否有参加辨认的侦查人员、辨认人、见证人和记录人签名，并由辨认人加盖本人私章或按指印等方面进行质证，以提出证据不具有客观真实性，或程序违法等质证意见。
此外，对具备条件的物证、书证的鉴定，法律规定为;必要时;，但如何理解;必要时;，法律并未细化。笔者认为，如具备鉴定条件，从刑事诉讼;事实清楚，证据确实、充分;的证明标准出发，对与案件事实具有关联性的物证、书证都应当毫无例外地进行鉴定。这里，控辩双方对;关联性;的判断将直接影响到鉴定程序的启动。笔者认为，明确要求控方既要提供对被告人不利的证据，也要提供对被告人有利的证据，对那些与有利证据相关的鉴定，将直接影响到对被告人的定罪量刑。因此，应当尽可能地对物证、书证进行鉴定。虽然，司法实践中是否启动鉴定程序的最终决定权并不在辩护律师，但应当把握两个原则：一是物证、书证本身具备鉴定的条件，二是只有通过鉴定才能确定证据的唯一性，排除其他合理怀疑。如果是这两种情况，应当认为有必要进行鉴定，如没有鉴定，律师可以提出质证意见，认为该证据不能排除合理怀疑，没有鉴定不能确定其唯一性，在存在其他可能性的情况下，不能作为定案的根据。
四、对瑕疵物证、书证的质证方法
瑕疵物证、书证是指，因物证、书证的收集程序、方式、形式存在瑕疵而造成的物证、书证作为证据使用时的缺陷。比如，收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详;收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人签名的;物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的;物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的等等。
对于这样的证据进行质证，辩护律师首先要清楚物证、书证的收集程序和方式。第43条规定：;审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。;这里仅规定了收集证据要按照法定程序，并列举了几种非法取证的手段、方式。司法实践中，辩护律师应当以此为参照，结合被告人供述等其他证据，如果发现对物证、书证的取证存在程序违法，则可以从证据的合法性角度进行质证。
其次，辩护律师应当掌握勘验、检查、搜查、提取笔录、扣押清单如何制作，内容上应包含哪些方面，哪些内容是不可缺少的，哪些内容缺少了将影响证据的证明力。法律并没有明确规定上述笔录的制作标准，司法实践中，一般把握这样的原则：现场勘查笔录应把现场上一切与犯罪有关的客观事实和侦查人员进行勘验的情况以及现场绘图、现场照相和现场录像都如实记录下来，并且参加勘验的人员及见证人都应签名或盖章;搜查情况应制成笔录，有侦查人员和被搜查人或者家属、邻居或者其他见证人签名或盖章，如被搜查人或者家属在逃或者拒绝签名盖章，应在笔录中注明;对扣押的物品、文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式两份，由侦查人员、见证人和持有人签名或盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。在勘验、检查、搜查、扣押笔录中，还应当载明物品特征、数量、质量、名称等;对于物证的照片、录像、复制品或书证的副本、复印件应当注明无原件核对无异，注明复制时间、制止过程、原物、原件存放何处，并有收集人、调取人或单位的签名或盖章。
辩护律师通过阅卷掌握这些证据的瑕疵后，质证时，应先提出证据存在什么样的瑕疵，之后，再从证据的客观性、合法性方面提出质证意见。如没有相关人员签字、物证、书证的名称、数量不详，怎么作为定案的根据。又如，没有制作时间，制作过程，对原物、原件存放何处没有说明，也不能确定证据的客观、合法性。再比如，物证、书证的收集方式存在瑕疵，无证扣押等，这样程序违法，不能让人信服证据的合法性，不能作为定案依据。
